Отримання дозволу на концентрацію АМКУ. Щодо ситуації, коли нерезидент придбав корпоративні права у іншого нерезидента

Як відомо, конкуренційне законодавство України зобов’язує суб’єктів господарювання звертатися до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України) за дозволом на концентрацію при досягненні встановлених законодавством вартісних показників. Здійснення концентрації без дозволу АМК України у випадках, коли необхідність його отримання існувала, може призвести до негативних наслідків для суб’єктів господарювання - учасників концентрації.

Не виникає сумнівів, що коли об’єктом купівлі та/або покупцем виступає резидент України й за умови досягнення встановлених вартісних показників, придбання корпоративних прав може бути визнане концентрацією, яка потребуватиме попереднього дозволу АМК України. Якщо ж об’єктом купівлі й покупцем виступають нерезиденти України, чи необхідно застосовувати до таких відносин законодавство України й отримувати дозвіл АМК України на вчинення дій, які відбуватимуться поза межами України? На перший погляд, це може здатися нісенітницею, однак конкуренційне законодавство України побудоване таким чином, що придбання нерезидентом корпоративних прав іншого нерезидента може потребувати отримання дозволу на концентрацію в Україні.

"Доктрина ефекту"

Основними нормативно-правовими актами, які встановлюють випадки, коли необхідно звертатися до АМК України й отримувати дозвіл на концентрацію, є Закон України "Про захист економічної конкуренції" від 11 січня 2001 р. (далі - Закон) і Положення про порядок подання заяв до АМК України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб’єктів господарювання (далі - Положення про концентрацію), затверджене розпорядженням АМК України від 19 лютого 2002 р. № 33-р. Відповідно до ст. 2 Закону зазначений нормативно-правовий акт застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України. Встановивши можливість застосовувати Закон не лише до тих відносин, які вже впливають на конкуренцію на території України, але й до тих, які потенційно можуть мати певний вплив, законодавець практично віддав вирішення питання про застосування конкуренційного законодавства до тих чи інших відносин на розсуд АМК України, оскільки лише АМК України є державним органом, завданням якого є забезпечення державного захисту конкуренції в підприємницькій діяльності й контроль за дотриманням конкуренційного законодавства.

Керуючись вказаним положенням про сферу застосування Закону, АМК України виходить з того, що у випадку придбання однією юридичною особою - нерезидентом України корпоративних прав іншої юридичної особи, яка створена також за межами України, і якщо остаточним бенефіціаром угоди є резидент України, таке придбання може вплинути на економічну концентрацію на території України. Один із способів здійснення такого впливу - отримання контролю над компанією-нерезидентом, яка раніше не була пов’язана з Україною, й отримання можливості забезпечити прийняття рішення про постачання товарів цією компанією на ринки України.

Позиція АМК України стосовно такого тлумачення цієї норми Закону базується на так званій "доктрині ефекту", яка застосовується у більшості країн світу. За цією доктриною внутрішнє національне конкуренційне законодавство застосовується до іноземних і вітчизняних суб’єктів господарювання, діяльність яких здійснюється за межами території держави, якщо результат їх ринкової поведінки або господарських операцій виявляє "ефект" - тобто, результат у межах внутрішньої території держави. Отже, "національність" суб’єкта господарювання не має значення для застосування антимонопольного законодавства, а завдяки доктрині ефекту норми національного конкуренційного законодавства стосуються усіх суб’єктів господарювання, незалежно від їх національності (країни реєстрації як суб’єктів господарювання) (див. коментар до Закону України "Про захист економічної конкуренції" на основі порівняльного аналізу з правилами конкуренції Європейського Союзу, виданий в рамках проекту програми технічної допомоги ЄС - Тасіс "Правова та інституційна основа захисту конкуренції". - К., 2006. - С. 418.).

Що таке концетрація

Відповідно до ст. 22 Закону концентрацією визнається, окрім інших випадків, безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), яке забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління суб’єкта господарювання. Виходячи ж із ст. 1 Закону, суб’єктом господарювання є юридична особа незалежно від організаційно-правової форми і форми власності чи фізична особа, яка здійснює діяльність по виробництву, реалізації, придбанні товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб’єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. З цього визначення випливає, що антимонопольне законодавство не відносить до категорії "суб’єкт господарювання" виключно резидентів України. Відтак, нерезиденти, які в розумінні антимонопольного законодавства України визнаються суб’єктами господарювання, також можуть виступати учасниками концентрації. Таким чином, придбання одним нерезидентом корпоративних прав іншого нерезидента також може бути визнане концентрацією за умови, що таке придбання забезпечить покупцю досягнення або перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління нерезидента, корпоративні права якого є об’єктом покупки.

Необхідно звернути увагу, що у випадку придбання одним нерезидентом, кінцевим бенефіціаром якого є резидент України, корпоративних прав іншого нерезидента, таке придбання може тлумачитися не як придбання одним нерезидентом іншого, а як опосередковане придбання резидентом України корпоративних прав іншого нерезидента; при цьому безпосереднім покупцем виступатиме нерезидент, підконтрольний такому резиденту України. Такий висновок можна зробити з терміну "опосередковане придбання", який міститься в п. 1.2.11. Положення про концентрацію. Опосередкованим, тобто через інших осіб, придбанням, набуттям в інший спосіб у власність, одержанням в управління (користування) часток (акцій, паїв) є отримання однією юридичною чи фізичною особою можливості впливати на реалізацію прав, які випливають з володіння чи управління (користування) частками (акціями, паями) іншої юридичною особи, завдяки: (і) наявності контролю над особами, які набувають у власність чи одержують в управління (користування) зазначені частки (акції, паї); та/або (іі) наявності або появі контролю над тими юридичними особами, які володіють чи управляють (користуються) зазначеними частками (акціями, паями).

Це ще один аргумент необхідності попереднього дозволу АМК України на концентрацію при придбанні поза межами України (придбання одним нерезидентом корпоративних прав іншого).

Отримання такого дозволу є обов’язковим незалежно від того, якими суб’єктами господарювання (резидентами чи нерезидентами України) є безпосередній покупець і об’єкт покупки при досягненні ними (з урахуванням відносин контролю) вартісних показників, визначених ст. 24 Закону, коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації з урахування відносин контролю за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 мільйонам євро, і при цьому: 1) вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у двох учасників концентрації з урахуванням відносин контролю перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, за останній фінансовий рік, що передує концентрації, у кожного, та 2) вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, за останній фінансовий рік, що передує концентрації.

Учасники концетрації

Учасниками ж концентрації відповідно до ст. 23 Закону, серед інших, визнаються суб’єкти господарювання, частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування) або мають набутися, і їх покупці (одержувачі), набувачі. Крім того, учасниками концентрації є також фізичні та юридичні особи (незалежно від країни їх резиденства), пов’язані з покупцем і об’єктом покупки відносинами контролю, що дає підстави визнати відповідну групу єдиним суб’єктом господарювання.

На підставі того, що учасниками концентрації виступають не лише безпосередні покупець і об’єкт покупки, але й усі суб’єкти господарювання (резиденти й нерезиденти України), пов’язані з покупцем і об’єктом покупки відносинами контролю, при визначенні вартісних показників слід також враховувати вартісні показники всіх суб’єктів господарювання, пов’язаних відносинами контролю з покупцем та об’єктом покупки.

Для АМК України важливим є наявність у одного та/або декількох суб’єктів господарювання активів у Україні та/або здійснення одним або декількома суб’єктами господарювання діяльності на території України. Тому якщо вартість активів і/або обсяг реалізації товарів одного або декількох суб’єктів господарювання, пов’язаних відносинами контролю з покупцем і/або об’єктом покупки, в Україні перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро за останній фінансовий рік, який передує концентрації, при наявності інших зазначених вище вартісних показників, навіть за кордоном, необхідно отримувати попередній дозвіл на концентрацію АМК України, яка здійснюються шляхом придбання одним нерезидентом корпоративних прав іншого нерезидента.

Реакція інвесторів

Звичайно, така практика не може не дивувати іноземних інвесторів, які, маючи стосунки контролю з Україною, для придбання корпоративних прав у своїй державі змушені, отримавши відповідний дозвіл антимонопольних органів, звертатися ще й до АМК України. А зважаючи на досить низькі вартісні показники, встановлені українським антимонопольним законодавством, майже кожне придбання корпоративних прав може потребувати отримання попереднього дозволу на концентрацію АМК України.

Особливо дивують випадки необхідності отримання такого дозволу в АМК України, коли суб’єкти господарювання, чиї вартісні показники перевищують 1 мільйон євро в Україні, пов’язані відносинами контролю не з покупцем-нерезидентом, а з продавцем, який має 100% корпоративних прав в об’єкті купівлі й має над ним контроль. Залишається незрозумілим, чому продавець-нерезидент, який бажає відчужити 100% своїх корпоративних прав покупцю в іноземному суб’єкті господарювання, має звертатися до АМК України за дозволом й розкривати всі свої зв’язки з Україною. Нормальна світова практика виходить з того, що, якщо продавець втрачає контроль над суб’єктом господарювання шляхом відчуження всіх своїх корпоративних прав, його, а тим більше осіб, пов’язаних із ним відносинами контролю, не слід включати до учасників концентрації, оскільки продавець надалі позбавляється можливості впливати на об’єкт покупки і вартісні показники такого продавця до уваги не беруться.

***

Як бачимо, національне антимонопольне законодавство потребує певних змін і уточнень: збільшення розміру вартісних показників, при досягненні яких необхідно отримувати попередній дозвіл на концентрацію; конкретизація випадків, коли необхідно отримувати дозвіл АМК України для здійснення концентрації, що відбуватиметься поза межами України, чітке визначення винятків, коли відсутня необхідність отримувати дозвіл на концентрацію для придбання одним нерезидентом корпоративних прав іншого, навіть при наявності у об’єкта покупки зв’язку з Україною.