О совершенствовании "механизма" госзакупок

В настоящее время, по данным, представленным на сайте Верховного Совета Украины, на рассмотрении украинского парламента находится принятый 20 мая 2008 года в первом чтении проект Закона Украины "О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства", регистрационный номер 2263-1 от 12 мая 2008 года (далее - Проект).

В разделе 7 "Прогноз результатов" пояснительной записки к Проекту указано, что "принятие законопроекта позволит... восстановить конкурентную среду в сфере государственных закупок, повысить прозрачность процедур закупок и достичь оптимального и рационального использования государственных средств, а также предотвратить возможные злоупотребления в этой сфере".

Автор взял на себя смелость провести анализ Проекта, в частности, на предмет того, позволит ли принятие Проекта в текущей редакции достигнуть указанных в пояснительной записке результатов.

Безусловно, принятие Проекта позволит на уровне закона урегулировать процедуру проведения государственных закупок, что будет способствовать установлению единых правил, соблюдение которых распорядителями государственных средств будет обеспечивать правомочность результатов соответствующей процедуры закупки.

Однако, рассматривая Проект с учетом практики проведения государственных закупок в условиях отмененного 20 марта с.г. Закона Украины "О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства" № 1490-ІІІ от 22 февраля 2000 года, можно констатировать, что ряд положений, которые в прошлом создавали предпосылки для злоупотреблений со стороны отдельных участников процесса государственных закупок и наличие которых привело к отмене упомянутого закона, в той или иной форме нашли свое отображение и в положениях Проекта.

Прежде всего, необходимо обратить внимание на недостатки в регулировании процедуры открытых торгов и открытых торгов с уменьшением цены, которые в соответствии со статьей 20 Проекта являются основными процедурами закупки.

В свое время массу неприятностей заказчикам закупок принесли недобросовестные участники, которые принимали участие в процедуре и впоследствии, пользуясь правами участника процедуры, оспаривали ее в суде по надуманным основаниям, что приостанавливало процедуру и делало невозможным заключение соответствующего договора. Разблокирование процедуры происходило только после заключения "мирового соглашения" с таким участником, или же заказчик был вынужден проводить новую закупку по процедуре, отличающейся от процедуры открытых торгов, что требовало получения соответствующего согласования компетентного органа, который не всегда мог оградить заказчика от коррупционных злоупотреб­лений со стороны своих сотрудников, вовлеченных в процесс предоставления таких согласований.

Реализации описанного механизма в большой мере способствовало то, что заказчик был ограничен в определении квалификационных требований к участникам. Это приводило к тому, что в процедуре закупки товара объемом в десятки миллионов гривен принимали участие компании с опытом поставок, который ограничивался продажей основных фондов, стоимость которых была полностью амортизирована. Положения статьи 17 Проекта "Квалификационные требования к участникам" не претерпели существенных изменений по сравнению с редакцией преды­дущего закона и не позволяют заказчику устанавливать требования, направленные на недопущение к участию в процедуре лиц, изначально неспособных выполнить будущие договорные обязательства.

Следует отметить, что пункт 24 действующего Временного положения о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины № 274 от 28 марта 2008 года, предусматривает возможность установления заказчиком такого квалификационного требования как опыт выполнения аналогичных договоров.

Много нареканий звучало и в отношении процедуры размещения публикации о проведении закупки, предусматривающей уплату крупных сумм организации, которая занимала монопольное положение на рынке публикации уведомлений о проведении закупок. В Проекте четко указывается, что все публикации осуществляются бесплатно, и это безусловный плюс, но Проект не содержит сроков, в течение которых ответственные лица Министерства экономики и государственного официального бюллетеня обязаны опубликовать соответствующее уведомление. Это позволяет допустить возможность возникновения ситуации, при которой искусственно созданная очередь помешает заказчику осуществить публикацию, что сделает невозможным проведение закупки. При этом за определенное вознаграждение сообщения будут публиковаться вне очереди.

Создание единого органа, который осуществляет государственное регулирование в сфере государственных закупок, можно отнести к положительным сторонам Проекта. Однако необходимо обратить внимание на недостаточную эффективность двойного контроля над согласованием процедур торгов с ограниченным участием и процедуры закупки у одного участника, который предусмотрен Проектом. Речь идет о том, что согласование применения таких процедур согласно абзацу 9 части 1 статьи 8 Проекта осуществляется Министерством экономики при наличии рекомендаций Комиссии по вопросам рассмотрения жалоб и мониторинга закупок. При этом положения абзаца 5 части 2 указанной статьи могут толковаться таким образом, что Министерство экономики уполномочено самостоятельно согласовывать применение соответствующей процедуры при наличии мотивированных оснований для отклонения рекомендаций указанной комиссии.

Нельзя оставить без внимания и недостаточно четко прописанный механизм заключения договоров заказчиками в случае проведения закупки на условиях координации. Так, часть 3 статьи 14 Проекта предусматривает, что заказчик может отказаться от заключения договора с победителем процедуры закупки, определенным генеральным заказчиком, и провести процедуру самостоятельно в случае несоответствия товара или услуги требованиям заказчика. Отсутствие четкой процедуры предварительного согласования таких требований потенциально может привес­ти к неэффективности использования порядка координации в процессе проведения закупок, с применением которого проходит большой объем централизованных закупок.

Следует также обратить внимание на неопределенность в порядке и последствиях обжалования процедур закупок, которая существовала, и в случае принятия Проекта в текущей редакции будет существовать в сфере государственных закупок.

Положениями Проекта предусмотрено, что обжалование решений, действий или бездеятельности заказчика в суде осуществляется в установленном порядке. Проектом не предусмотрены специальные сроки для такого обжалования, а, следовательно, применяется общий срок исковой давности (три года). Это значит, что договор, заключенный по результатам процедуры закупок, может быть обжалован и признан недействительным даже после его выполнения. Как в таком случае проводить двустороннюю реституцию, с учетом бюджетной специфики статуса заказчика, Проект не указывает.

Необходимо также обратить внимание на следующее. В Проекте указано (часть 9 статьи 49), что обжалование процедуры закупки в судебном порядке останавливает процедуру, а Государственное казначейство (обслуживающий банк) прекращает оплаты со счета заказчика. Следует отметить, что ряд специалистов склоняется к обоснованной, по мнению автора, точке зрения, что процедура закупки заканчивается с акцептом тендерного предложения, но в любом случае не позднее даты заключения соответствующего договора. После этого между прежними заказчиком и участником устанавливаются хозяйственные отношения, что подтверждается и судебной практикой (см. Рекомендации Президиума ВХСУ № 04-5/120 от 27 июня 2007 года). Однако отмеченные положения Проекта дают основания для противоречивого вывода о том, что после заключения договора и его передачи в Государственное казначейство, процедура закупки еще не закончена.

В завершение следует отметить, что изложенный выше материал никоим образом не должен восприниматься как предположение автора об умышленном внедрении в положения Проекта норм, допускающих злоупотребления, с целью их дальнейшего коррупционного применения.