Предотвращая бедствие

За последний год рынок слияний и поглощений в Украине вырос более чем вдвое - почти до $16 млрд. "Аппетит" инвесторов не может испортить даже наличие серьезных юридических проблем у приобретаемых ими компаний.

Что позволяет им не бояться реприватизации, серьезных штрафов со стороны государства, лишения лицензии и прочих юридических рисков при M&A? И так ли незыблемы позиции продавцов активов, как это кажется со стороны?

Клиентская и партнерская база. Доля рынка. Полный пакет разрешительной документации. Вот, что склоняет компании к выходу на новый рынок посредством покупки действующей компании. Но в противовес обозначенным бонусам M&A таит немало сложностей, львиная доля которых связана с юриспруденцией.

Какими юридическими рисками может быть отягощена M&A-сделка как для продавца, так и для покупателя, и каким образом можно от них уберечься, выясняла "Инвестгазета".

Руководство к действию

Как ни удивительно, но практика показывает, что четкое определение возможных юридических проблем у компании приносит ее продавцу выгод не меньше, чем инвестору. "Дело в том, что покупатель и продавец изначально находятся в неравном положении, которое принято называть информационным дисбалансом: продавец знает о продаваемой компании почти все, а покупателю известна только общедоступная информация и те сведения, которые ему предоставляет продавец", - рассказывает Владимир Саенко, партнер юридической фирмы "Саенко Харенко". По словам эксперта, если не пытаться минимизировать этот дисбаланс, то покупатель будет предполагать худшее положение вещей и соответствующим образом дисконтировать цену.

В украинских компаниях, как правило, существуют несколько ключевых видов юридических рисков для инвестора, связанных с M&A:

Корпоративные проблемы

По словам партнера юридической фирмы "Астерс" Светланы Порощук, наличие "дефектов", связанных с историей учреждения компаний, формированием их уставного капитала и переходом прав собственности на отчуждаемые акции или доли в уставном капитале, - это "классика жанра" украинских предприятий. Подобные "прорехи" в большинстве компаний объясняются рудиментарным регулированием отношений на рынке ценных бумаг и низкой правовой грамотностью в середине 90-х годов. Например, сюда относится неоплата учредителями 30 или 50% предварительных взносов в устав компании до момента ее регистрации. Подобные нарушения в результате могут "вылиться" покупателю в дальнейшее оспаривание законности его права собственности. По словам госпожи Порощук, в случае обнаружения существенных дефектов, связанных с формированием уставного капитала, в некоторых случаях целесообразно изменить тип сделки. То есть приобретать не корпоративные права (долю в уставном капитале или акции), а имущество (активы) компании.

Ненадлежащее формирование органа управления - еще одна "ахиллесова пята" отечественных фирм. В частности, ее распространению способствовало принятие нового Гражданского кодекса - уставы многих компаний не были приведены в соответствие с новым документом, что приводило к неправильному распределению полномочий между органами управления. Как отметила Светлана Порощук, заявленный в уставе коллегиальный исполнительный орган зачастую не формируется, в то время как принятие большинства важных для компании решений делегируется главе такого исполнительного органа. В будущем это может привести к признанию таких решений (в том числе заключенных компанией договоров) недействительными в случае иска заинтересованной стороны. По словам Владимира Саенко, минимизировать подобный риск можно путем проведения общих собраний акционеров. На них принимаются решения, одобряющие ранее осуществленные с превышением полномочий действия исполнительных органов общества.

Имущественные риски

"Иногда оказывается, что у компании есть проблемы с правами на ее движимое и недвижимое имущество. Например, зачастую фирма не имеет надлежащим образом оформленных прав собственности на здания, поскольку их строительство осуществлялось без надлежащих разрешений", - рассказывает партнер киевского офиса компании "Бейкер и Макензи" Вячеслав Якимчук. Как известно, в нашей стране широко распространены перепланировки и реконструкция зданий без соответствующего юридического оформления, а также нецелевое использование земли. Избавиться от подобных проблем позволяет регистрация изменений в Бюро технической инвентаризации, а также в местных органах управления (в случае с землей). "Популярными у нас стали и судебные процессы по предварительной договоренности истца и ответчика, единственная цель которых - получение подтверждения права собственности или закрытие иного юридического риска. Однако в последнее время Высший хозяйственный суд Украины и Верховный Суд Украины склонны рассматривать практику создания самими компаниями выгодной для себя судебной практики (то есть подачи исков связанными лицами исключительно с целью "создания прецедента") как противоречащую принципам судопроизводства", - говорит Владимир Саенко.

В некоторых случаях обнаруживается, что у компаний есть проблемы с правами интеллектуальной собственности. Например, как отмечает Вячеслав

Якимчук, часто торговые знаки, под которыми компания продает свою продукцию, ей не принадлежат, а зарегистрированы на топ-менеджмент или акционеров. Сюда же можно отнести отсутствие лицензий на использование программного обеспечения, нарушение авторских прав и т. д.

Хитрое налогообложение

Насторожить инвестора должны и "агрессивные" схемы минимизации налогов (которые, хотя и не запрещены законодательством, но прямо им не разрешаются). Ведь в будущем это может "сулить" ему значительные налоговые начисления и штрафы.

По словам партнера фирмы Salans Игоря Мегедынюка, некоторые риски, связанные с минимизацией налогов, обнаружить достаточно сложно. К примеру, это касается использования наличных расчетов в отношениях с дистрибуторами, схем, реализованных в ходе внешнеэкономической деятельности (экспортно-импортные операции и пр.), использования непрозрачных схем оплаты труда сотрудников, применения векселей при расчетах за приобретаемые товары и услуги. Как пояснил господин Мегедынюк, минимизировать такие риски инвестор может путем включения в договор купли-продажи гарантий и заявлений (representations and warranties), предоставляемых продавцом активов. Согласно им, продавцы гарантируют покупателям, что компания соблюдала действующее законодательство при осуществлении своей коммерческой, финансовой и прочей деятельности (такие договоры обычно регулируются иностранным законодательством).

Договорные препятствия

Ненадлежащее подписание договоров в продаваемой компании, их подписание с превышением полномочий тоже несет в себе риск для потенциального инвестора. Ведь в судебном порядке можно добиться признания таких договоров недействительными. Кроме того, по словам Вячеслава Якимчука, некоторые контракты, заключенные компанией (например, важные кредитные договоры) могут содержать положение об изменении контроля. И если компания будет продана новому владельцу, банк может требовать досрочного исполнения обязательств с выплатой штрафов.

Проблемы госмасштаба

Одним из наиболее существенных рисков, способных повлиять на конечную стоимость сделки, является нарушение компанией тех или иных норм законодательства. Например, по словам Владимира Саенко, для Украины типична ситуация выведения прав собственности в оффшорные зоны с созданием там компаний с номинальными собственниками и директорами без соблюдения требований валютного и антимонопольного законодательства. По словам его коллеги из компании "Бейкер и Макензи" господина Якимчука, часто нарушения касаются выполнения требований конкурентного законодательства. Например, когда предметом М&А-сделки является группа компаний, порой обнаруживается, что данная группа была сформирована без получения согласий Антимонопольного комитета Украины.

Но даже если нарушения компаний перед законом и не столь существенны, они все равно могут нести в себе риски. Сюда можно отнести неподачу или несоблюдение сроков подачи отчетности в госорганы (Комиссию по ценным бумагам и фондовому рынку, Госфинуслуг, лицензирующие и налоговые органы). А также нарушение специфического законодательства (в зависимости от сферы деятельности компании). Например, обнаруживается, что предприятие не имеет разрешений на утилизацию отходов или выбросов в окружающую среду или значительно превышает установленные лимиты, таким образом нарушая законодательство об охране окружающей среды.

Лицензионные неприятности

В процессе юридической проверки продаваемой компании может обнаружиться, что она нарушает лицензионные условия, регулирующие ее деятельность. Для инвестора это может повлечь отмену лицензии в будущем (например, на услуги связи или на добычу полезных ископаемых, без которой компания, по сути, не сможет осуществлять свою хозяйственную деятельность). Правда, подобные риски обычно легко поддаются оптимизации.

Дела судебные

Проверка государственного реестра судебных решений может выявить иски к компании, которые находятся в судах на рассмотрении. Кроме того, как отмечает Светлана Порощук, в этой сфере существует также другой серьезный риск, который к тому же сложно предвидеть. Это возможность продления судом сроков исковой давности (такое может произойти при наличии "политического заказа"). Обычно подобный риск принимается во внимание при структурировании сделки и оплате покупной цены.

Кадровые сложности

Не редкость для Украины и юридические риски, связанные с нарушением трудового законодательства - при принятии на работу и увольнении, заключении трудовых контрактов (например, заключение контрактов с теми категориями сотрудников, с которыми контракты не могут заключаться) и пр. Кроме того, в качестве защитной меры от недружественного поглощения в некоторых трудовых договорах может содержаться положение о значительных компенсациях ("золотой парашют") при смене собственника компании.

"Прихватизация"

Серьезный риск для инвестора несут компании, приватизация которых была произведена с нарушением законодательства. В реалиях нашей страны возможность оспаривания результатов приватизации уполномоченными государственными органами очень высока. Более того, это возможно даже по истечении срока исковой давности.

Всего не угадать

Как рассказывает Игорь Мегедынюк, не все вышеуказанные юридические риски могут быть исправлены де-факто или минимизированы. Это в первую очередь касается рисков при учреждении компании, увеличении уставного капитала, выпуске акций, передаче корпоративных прав или акций, а также нарушений законодательства о приватизации. Правда, обычно степень риска тут значительно уменьшается по истечении сроков исковой давности. По словам эксперта, некоторые риски могут быть исключены или минимизированы путем устранения соответствующих дефектов (например, связанных с неподачей отчетности в надлежащие госорганы, нарушением лицензионных условий, налогового и трудового законодательства, прав интеллектуальной собственности). Риски, которые практически невозможно выявить при проведении юридической проверки (due diligence), обычно связаны с умышленными действиями недобросовестного продавца. "Так, продавец может взять на себя обязательство, о котором никто не будет знать. Сейчас это больше касается финансовых обязательств и движимого имущества. А до вступления в силу Гражданского кодекса Украины сделки с недвижимостью между двумя юрлицами не подлежали нотариальному удостоверению, и теоретически можно было продать один и тот же объект недвижимости одновременно двум покупателям", - рассказывает Владимир Саенко.

Правда, по словам эксперта, даже самые непредсказуемые риски могут быть минимизированы при помощи грамотно составленных заявлений (representations), гарантий (warranties) и специальных обязательств (indemnities). А платежеспособность продавца (его способность компенсировать возможные убытки инвестора) могут обеспечивать гарантии, поручительства, эскроу-счета и другие механизмы. В этой связи сделки М&А очень часто подчиняются английскому праву, которое позволяет применять подобного рода механизмы. Наши законы пока не могут обеспечить сравнимую степень защиты от подобного рода рисков.

Единственное, пожалуй, что не поддается оптимизации - это жесткое, устаревшее и зачастую несовершенное украинское банковское, валютное и инвестиционное законодательство. Которое позволяет государственным регуляторам его свободную интерпретацию.